外商投资房地产
外商境内房地产的问题研究
一、外商投资境内房地产企业的限制规定——设立项目公司（分公司或分支机构）
（一）准入的限制
对外商投资房地产的准入限制主要体现在两个基本原则，一是“商业存在原则”；二是“项目公司原则”。
“商业存在原则”：根据建设部、商务部、发改委、人民银行、工商总局和外管局于2006年7月11日联合发布的《关于规范房地产市场准入和管理的意见》的规定，要求“从事房地产开发活动”，必须按照要求“设立房地产开发企业”，经批准、登记，在核准的范围内从事相关活动。
“项目公司原则”：根据2007年5月23日《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商投资房地产业审批和监管的通知》的规定，申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。也就是说，项目公司要求有“从事房地产开发活动”的实际需要，才能“设立房地产开发企业”，否则，审批部门不予批准。
参考法规：
《商务部办公厅关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》
二、境外机构和个人（以下简称境外投资者）在境内投资购买非自用房地产的，应根据外商投资的法律、法规及相关规定，申请设立外商投资企业。经审批部门批准并办理有关注册登记后，在核准的经营范围内从事相关建设经营活动。
《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》
二、外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司原则
（一）申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。未达到上述要求，审批部门不予批准。
（二）已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。
（二）经营范围限制
经营范围可以从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆（饭店）、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目。
在以下范围进行限制：1. 土地成片开发（限于合资、合作）；2. 高档宾馆、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；3．房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。
禁止“高尔夫球场的建设、经营“。
参考法规：
《商务部办公厅关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》
一、《意见》所称外商投资房地产企业是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆（饭店）、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
《外商投资产业指导目录》（2011年修订）
限制外商投资产业目录
八、房地产业
1. 土地成片开发（限于合资、合作）
2. 高档宾馆、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营
3．房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司
禁止外商投资产业目录
十、文化、体育和娱乐业
1. 新闻机构
2. 图书、报纸、期刊的出版业务
3. 音像制品和电子出版物的出版、制作业务
4. 各级广播电台（站）、电视台（站）、广播电视频道（率）、广播电视传输覆盖网（发射台、转播台、广播电视卫星、卫星上行站、卫星收转站、微波站、监测台、有线广播电视传输覆盖网）
5. 广播电视节目制作经营公司
6. 电影制作公司、发行公司、院线公司
7. 新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）
8. 高尔夫球场、别墅的建设、经营
9. 博彩业（含赌博类跑马场）
10. 色情业
（三）注册资本金和投资总额的限制
注册资本金和投资总额的限制：
（1）房地产开发企业的最低注册资本为100万元人民币；
（2）投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本应不低于投资总额的70%；
（3）投资总额在300万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50%；
（4）投资总额在1000万美元（含1000万美元）以上的，其注册资本应不低于投资总额的50%。
参考法规：
《城市房地产开发经营管理条例》
第五条 设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：
（一）有１００万元以上的注册资本；
（二）有４名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，２名以上持有资格证书的专职会计人员。
省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》
三、外商投资设立房地产企业，投资总额在1000万美元（含1000万美元）以上的，其注册资本应不低于投资总额的50%；投资总额在300万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50%；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本应不低于投资总额的70%。
二、外商并购境内房地产企业的限制规定
外资并购境内房地产企业，除了应满足对上述外商投资新设房地产企业的限制条件外，还应满足以下限制条件
（一）投资回报的限制
外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。
参考法规：
《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》
四、境外投资者在境内从事房地产开发或经营业务，应当遵守商业存在原则，依法申请设立外商投资房地产企业，按核准的经营范围从事相关业务。外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。
（二）外汇用汇的限制
根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、2006年9月1日生效的《关于规范房地产市场外汇管理的通知》和2007年5月23日生效的，商务部、外管局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》的规定，对外商外汇用汇的限制可以归纳为以下几点：
（1）从2006年9月1日起，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，必须以自有资金一次性支付全部转让款，否则外管局不予办理转股收汇外资外汇登记。
（2）前述对投资回报的限制，若外商违反相关规定，外管局将不予办理外商投资企业外汇登记和登记变更。
（3）从2007年5月23日起，外商投资房地产企业有以下两种情形的，也不予办理外汇结汇手续：(i) 未完成商务部备案手续的；(ii) 未通过外商投资企业联合年检的。
参考法规：
《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》
七、境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
八、境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并在股权转让协议生效之日起三个月内以自有资金一次性支付全部转让对价。
《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》
六、外汇管理部门、外汇指定银行对未完成商务部备案手续或未通过外商投资企业联合年检的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续。
七、对地方审批部门违规审批外商投资房地产企业，商务部将予以查处纠正，外汇管理部门对违规设立的外商投资房地产企业不予办理外汇登记等手续。
（三）对投资额的特殊限制
外资并购的方式有两种：
第一种是股权并购，即外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。这种情形下适用前述对注册资本金和投资总额的限制。
第二种是资产并购（项目转让），即外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。这种情形下，根据《城市房地产管理办法》（2007年修订）对所转让的项目的限制规定，如下房地产项目不得转让：
A. 以出让方式取得土地使用权的，不符合下列条件的：
a.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
b.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片土地开发的，形成工业用地或其他建设用地条件；
c.转让房地产项目时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书。
B.司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的。
C.依法收回土地使用权的。
D.共有房地产，未经其他共有人书面同意的。
E.权属有争议的。
F.未依法登记领取权属证书的。
G..法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
参考法规：
《城市房地产管理办法》（2007年修订）
第三十八条 下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。