虽然国家已经命令禁止人才招聘设置学校限制,但这种就业歧视已经成为一种隐性规则

篇一：就业歧视判断规则

就业歧视判断规则：在自由与平等之间

宁立成 韩丽欣

《价格月刊》2007年第9期

一、引言

在汉语中“歧视”就是“不平等地看待”之意，然而所谓“平等”的标准和依据人们却并非总是能够得到一致的认同，“历史上对什么的确构成而什么又不构成不合理的歧视的问题并不始终存在着一种普遍一致的看法。”。同样，对于“就业歧视”人们往往也会存在一些不同的观点，同样的行为，在一些人看来是平等和公正的，但在另外一些人看来可能是歧视和不公正的。之所以会有不同的观点，根本原因在于人们判断就业歧视的标准和规则有所不同。

当然，这并不是说人们不能对于就业歧视的判断规则达成比较广泛的共识，事实上当今世界各国对于就业歧视的判断规则已经有了相当多的共识，例如1958年国际劳工大会通过的《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）认为就业和职业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等。”但是，这些标准只是有限的、已经得到公认的，许多新的、已经得到相当多的人认同的标准如年龄、国籍、残疾等并未被包含其中。随着社会的发展，判断就业歧视的标准也会随之变化而绝不是一个固定的、封闭的系统，“给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的。不断试错、反复实验、不断进展，便会影响和修正我们关于什么应当平等对等而什么不应当平等对等的观念。”

法国《人权宣言》开宗明义：“在权利方面，人生来是且始终是自由平等的。”美国《独立宣言》也宣称：“人人生而平等，他们都从他们的选物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”在这两个资本主义国家经典的宣言中都提到自由和平等绝非偶然，而是资本主义价值观的必然体现。自由和平等是资产阶级推翻封建专制制度的锐利武器，同时又是其建立资本主义国家的两块基石。在资本主义国家建立之初，自由和平等并行不悖，

因为当时的平等基本上是指政治的、门第的、机会的平等，而不包括经济社会文化的平等，这样的平等与人身自由、经济自由、私法自治等自由精神不但不冲突反而互为条件、相互促进：没有人身自由何来人格平等，没有人格平等也绝不会有人身自由。

然而，当资本主义发展到一定程度出现了贫富过度悬殊，社会矛盾激化并影响到资本主义制度生死存亡的时候，传统的政治和形式的平等已不能够顺应时势的需要，而传统的自由主义则受到了前所未有的挑战，现实的发展要求“实质的”经济社会文化的平等。美国总统富兰克林·罗斯福在就职演说中，把传统的信教自由、言论自由、出版自由和集会结社自由，改为信仰自由、言论自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由，即所谓新的“四大自由”。在这种理念指导下的罗斯福新政开启了国家干涉经济的模式，制定了一系列关于社会保险、社会救济、限定工人的最低工资和国家干预农业、工业、金融等方面的法律。笔者认为罗斯福新“四大自由”中的后两种自由：免于匮乏的自由和免于恐惧的自由是在自由主义盛行的情况下拉大旗作虎皮，“六经注我”的一种做法，因为自由最根本的意思乃是不受干预、免于限制，如言论自由、迁徙自由、合同自由等等，而免于匮乏的自由和免于恐惧的自由不但不是要求不受干预反而是要求国家积极干预，将其归入自由的范围确实有点不伦不类，将其归入平等比较恰当，其实质是一个人在生活贫困的情况下有向国家要求获得帮助，享有与其他公民平等的生存和发展的权利。

资本主义国家对经济的干涉，其实质是对自由的限制而保障公民经济社会文化方面平等权利的实现和国家、社会的良性发展，例如限定工人的最低工资是限制雇主的自由来保障工人的生存权；禁止雇主就业歧视是限制雇主的用人自主权以保障求职者的平等就业权；社会保险和社会救济的实质是国家“劫富济贫”，限制有产者的财产自由而保障贫困者的生存权，因为社会保险和社会救济的资金归根到底来源于纳税人，特别是高收入的纳税人。

禁止就业歧视也是国家对传统自由加以限制而保障平等的具体体现，其实质是对雇主经营自主权的一定限制，从而保障求职者的平等就业权，或者说限制雇主的用人自主权来保障求职者的平等就业权。对雇主的用人自主权限制到何种程度、如何限制，对求职者的平等就业保障到何种程度、如何保障直接决定了就业

歧视判断规则的具体内容和宽严程度。事实上，国家对于作为传统自由的雇主用人自主权的干预是有限的，对于求职者平等就业的保障也非绝对，而是在两者之间，即在自由和平等之间进行平衡，这种平衡不可能一劳永逸地解决，“自由和平等之间没有一个天然的平衡点，也没有任何一种能使两者同时达到最大化的方法。”在平衡雇主用人自主权和求职者的平等就业权以确定就业歧视的判断规则时需要考虑到多方面的因素。

二、雇主的身份和性质

一般情况下当雇主是国家机关、其他公共机构和国有企业时，相对于私企雇主，其用人自主权应当受到严格限制而求职者的平等就业权应当受到较严格的保护，“我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的；但宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位（包括像北大这样受政府资助的公立学校）不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。”国家机关是公共机构，其权力实质或形式上来源于人民的授予，其经费也来源于纳税人，国家机关代表国家和人民的利益，在招募人员时，国家机关必须给予所有公民以平等的机会，不得有任何歧视，这是人民主权和基本人权等宪政原则的必然要求。其他公共机构，如公立大学、公立医院和国有企业，其资产来源于国家，承担着人民和国家托负的公共责任，因此也应保证给予所有公民以平等的就业权。依照私法自治原则，私企雇主雇佣工人属于雇主自治的范围，国家不应强制干预，有人认为对于那些有歧视偏好的人，“适合的办法是设法说服他们，使他们认识到他们的口味是不好的，从而，应该改变他们的观点和他们的行为，而不要使用强制的力量把我的口味和我的态度强加于人”。虽然这种主张存在着很大的争议，现实中也罕见有国家对私法领域的就业歧视只采取说服教育而不采用强制的力量，但是这种主张也并非完全没有道理，至少它将公法主体和私法主体区别对待有其合理性。

简言之，公法主体行使用人权力时，其权力也是职责，而且这种权力是国家和人民授予并代表国家和人民行使，因而公法主体用人权力的公正性应得到严格保证，不允许有任何不合理的区别对待；私法主体行使的是用人权利，依据传统的私法自治，“法不禁止即自由”的理念，其权利应是自由的，只是这种用人自

主权利与公共利益、平等就业权利存在一定冲突，需要加以适当的限制，这种限制应适度而不是绝对的。在确定就业歧视的判断规则时，考虑雇主的身份和性质是必要的也是必须的。

三、社会公共利益

国家之所以对属于传统私法自治范围的企业用人权予以一定的限制，实是因为其已经在相当程度上涉及和影响到了社会公共利益。当然，任何私法领域的行为也会或多或少地影响到公共利益，但是只有当这种行为对公共利益的影响达到相当程度的时候，国家的干预才成为必要。

“就业不仅是劳动世界男女谋生的手段，也是融入社会，给个人和家庭带来希望的重要途径。这使得就业成为社会和谐稳定的一个重要因素。使所有人享有平等就业机会，尊重工人权利和获得充分就业，对于实现社会公正、经济发展和世界和平至关重要。”和谐社会要求社会协调发展，不能通过牺牲一部分人的权益来维护另一部分人的权益，禁止就业歧视与其说是维护一些社会弱势群体，如女性、农民、残疾人等的权益，不如说是维护人类的共同利益和实现社会的和谐。实践早已证明市场经济会有它自身所无法克服的局限性，没有国家干预的市场经济会在片面追求经济效益的同时逐步远离社会公正，产生贫富悬殊和社会危机，导致社会矛盾激化和社会动荡，最终危害社会整体利益和社会和谐发展。就业歧视不可能通过市场来解决，最起码不可能通过市场在较短时间解决，如果国家不加以干预，最终必然危害人类共同利益和社会和谐。

其一，就业歧视，特别是普遍性的、制度性的歧视使得某一类人普遍性地被排除在一定的就业领域之外，甚至几乎被排除在所有就业领域之外，例如我国在2003年前许多城市“对进城农民工的总量控制、职业和工种限制、先城后乡控制、强制性收取管理费、用工调节费。以北京市为例，从1996年起北京市劳动局每年发出通告公布限制的行业和工种，从1996年的15个增加到1997年的34个、1998年的36个、2000年的103个”，而在2004年新的《公务员录用体检通用标准（试行）》公布之前乙肝病毒携带者则几乎被排除在所有就业的大门之外，女性也被许多就业领域所排斥。这些类别的人大量而广泛地受到歧视和排斥，一方面无异于剥夺了他们的求生之路，另一方面也将他们排斥在社会之外，侵害

了其人格尊严，破坏了社会和谐。就业歧视使人产生不公正、不平等的心理体验，甚至使人对生活绝望，如果这种情形大量存在必然会对社会稳定、和谐产生很大的破坏性，损害全体社会成员的利益。

其二，性别的就业歧视不仅仅是对女性求职者本身的侵害，也损害了社会成员的共同的和未来的利益。营对女性的就业歧视主要有两个方面：一是横向隔离，即行业的性别隔离。在劳动力市场上，男性往往集中在一些行业，而女性集中在另一些行业，亦即“女性”职业和“男性”职业现象；二是纵向隔离，即职别和职位的性别隔离。无论是以男性为主的行业，还是女性相对较多的行业，男性通常有较高的职务和岗位，而女性则居于较低的职位上。就业和劳动是个人参与社会、融入社会的基本途径，在诸多就业领域对女性的歧视，一方面必然使女性的总体就业率大大降低，从而使得相当数量的女性失去参与社会的机会，另一方面女性就业领域的局限性，也使得女性的发展和参与社会受到局限，概言之，就业领域对女性的歧视会使女性人格与能力的发展和健全受到不应有的限制。

女性承担着生育子女的社会责任，也是抚养教育子女的主要责任承担者，女性的人格和能力的健全与否直接关系到下一代的人格和能力的发展，关系到社会的未来和发展。对女性的就业歧视还会导致对女性教育投入的不足，如果女性在同等条件下得不到与男性相同的职业与报酬，那么家长对其进行教育投入的动力必然减小，女性自身也会没有很强的愿望接受更高层次的教育，因为那很可能是得不偿失的。对女性教育的投入不足一方面直接影响女性的成长和发展，另一方面由于对这些女性教育投入的不足将又间接影响由这些女性所生育和抚养的子女的健康成长，从而影响人类社会的共同发展和利益。

四、公民生存权和发展权的平等保障

“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权”，国家在平衡雇主用人自主权和求职者的平等就业权的时候应该考虑到权利的轻重缓急：限制雇主的用人自主权只是限制了雇主任凭自己的主观好恶，依据与完成工作的需要没有内在联系的标准招募工人的权利；保障求职者的平等就业权，却是保障了求职者获得就业机

篇二：就业歧视

就业歧视

就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。

所谓歧视，简言之，指不平等地看待。（参见《现代汉语词典》第896页，商务印书馆1983年，北京版）。1789年法国《人权宣言》宣告：“所有公民都是平等的，故他们都能平等地按视能力担任官职，公共职位和职务，除了德行和才能上的差别外，不得有其他差别”。我国现行宪法第33条庄严宣告：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。尽管歧视作为一个概念基本含义人们能够予以感知，但是其内涵与外延人们尚存争议。签于此，国际劳工组织在《关于就业和职业歧视公约和建议书》中给“歧视”下了一个较规范的定义：任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的区别，排斥或优惠；其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等，从而构成歧视。

概念

对于什么是就业歧视，有的学者在研究就业歧视问题时引用来自国际劳工组织下的定义。国际劳工大会1958年通过的关于就业及职业歧视的公约（第111号公约）第一条中对就业歧视的完整定义如下：

“第一条、为本公约目的，“一语指：

（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；

（2）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织──如果这种组织存在──以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。

第二条、基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。”该公约是国际劳工组织订立的八个核心劳工标准公约之一，其主要内容是要求在就业、培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。已有140多个国家批准执行了这项公约，但中国并没有批准执行第111号公约。 劳动经济学的学者往往将歧视与劳动生产率联系起来。他们认为就业歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到不同的待遇，或者说是在劳动力市场上对工人与劳动生产率无关的个人特征的评价。并认为歧视通常有三种明显的形式：就业歧视、工资歧视和职业歧视。国内的许多学者赞同这种分类，并且将其引入至中国的劳动力研究中。

也有的学者将就业中的歧视仅看作是劳动力市场上的歧视，是指那些具有相同能力、教育、培训和经历并且最终表现出相同的劳动生产率的劳动者，由于一些非经济的个人特征引起的在就业、职业选择、提升、工资水平、接受培训等方面受到的不公正的待遇。这里所指的非个人经济特征，主要指种族、性别、肤色、年龄、家庭背景、民族传统、宗教、身体素质和原有国籍等。这种观点可以将就业歧视分为以下几种类型：

女子就业歧视

（1）工资收入歧视。指从事相同工作的员工，一部分人由于非经济个人特征而导致所获工资收入低于另一部分人。

（2）就业歧视。指在其他条件相同的情况下，甚至部分劳动力供给者具有更好的劳动力供给条件，但是由于这部分劳动力个人的非经济特征而遭到雇主的拒绝，因而承受着不适当的失业比重。

（3）职业歧视。指在劳动力市场上，某些劳动力即使完全有能力胜任，却因非经济的个人

特征而导致被限制或禁止进入某些职业，或者被排挤到同一职业中的过低层次的位置上。 分类二 以上三种歧视也通常被称之为后劳动力市场歧视，或者称当前市场歧视和直接市场歧视。因为这几种歧视是人们进入劳动力市场以后遇到的歧视。

由于歧视具有排斥性和广泛性的特征，也正因为它的广泛性，所以，就一般情况而言，歧视表现出来的排斥性是通过正式制度的方式和非正式制度的方式来广泛实现的。处于转轨时期的中国，就业歧视现象如此泛化的既有市场经济国家共有的问题———“市场性歧视”，又存在由于体制转轨、制度不衔接而引起的 “制度歧视”。而在歧视的主体上，既包括市场主体，如企业、公司等经济组织，也包括政府部门。劳动用人单位以及人事用人单位都可能成为歧视的主体。 对形形色色的歧视现象可以从不同的角度做出区分和归类，这种归类的意义在于可以根据其特点，以此来制定相应的反就业歧视策略。尝试着从引起歧视的原因上将现阶段中国就业市场上出现的歧视大体归纳为两种类型，以此作为解决当前中国就业歧视泛化现象的两个不同的努力方向：

（1）市场性歧视。

市场性歧视是指以某种社会风气、价值观念、习惯的方式对某些人群进行排斥和限制，而这些限制和排斥行为为法律法规所禁止的。因此，这种歧视也称为显性歧视。如公开歧视妇女、少数民族和持不同宗教信仰的劳动者，做出这些歧视行为的主体存在的违法举动主要是由于市场自我调节失灵造成，受歧视者权益可以通过行政执法和司法途径得到救济，消除这些歧视应当从加强政府管制以及司法力度上入手。

（2）制度性歧视。

制度性歧视主要是由于制度不衔接，体制摩擦而引起的，这种就业歧视现象常常在转轨经济中出现。它主要存在两个方面：一是积极的制度性歧视，意指在制度安排和政策制定层面上以法律、法规、条例、政策的形式将含有歧视性的内容予以制度化，这种歧视性的制度本身带有不合理性或非正当性，但是由于带有一定的法律规范形式，歧视性的制度在实践中被赋予强制执行力，故这种由于法律体系不统一造成的歧视类型又称为隐性歧视。如传统的政策性壁垒以及政府地方保护主义下的户籍型歧视、制度制定不科学导致的乙肝病毒携带者就业歧视等。另外一种是消极的制度性歧视，亦即制度对就业市场中的歧视性做法缺乏可供调整的法律依据，市场经济中规制歧视的法规存在缺位的情况，这是由于法律制度本身的不完善所造成的。因此，加强立法建设，改善平等就业的法律环境并且在今后的法治进城中逐步建立违宪审查机制是消除此类歧视的途径所在。 编辑本段历史

西方法治国家在过去100多年的人权历史，从一定意义上而言，就是反歧视，争取平等权利的历史。如1860年美国内战结果是废除黑奴制，从而宣告了对黑奴歧视的终结。

19世纪末20更加促进了美国人权事业的进步。英国、法国、德国等一大批西方国家在二战后开展的声势浩大的反种族歧视和妇女平等权利运动，取得了重大成果。不仅如此，反歧视运动发展到反对年龄、生理特点、性倾向、政治、宗教等各个方面的就业歧视和其他方面的歧视现象，当今西方法治国家都有针对某一特殊人群采取法律和政策加以保护。而人权与反歧视的表里互动关系更为凸现。

从政治及法理层面言之，我国是社会主义国家，理应对平等权利和公平正义有着更高的价值追求和更有力的保护措施。客观而言，自1949年建国后的人权平等事业确有了长足的进步，特别在保护妇女及未成年人权益方面。改革开放20多年时期更为明显。我国由对人权概念的不认同到进行广泛的国际人权对话和研讨，在2004年宪法修正案中增加了“国家尊重和保障人权”之条款；更难能可贵的是，对人大代表呼吁“尽快制定《反歧视法》建议”，国家相关部门高度重视并积极回应：国家卫生部对该提案（十届全国人大二次会议第1069号）给

予正式答复（见卫办建函[2004]348号）国家劳动和社会保障部以劳社建字[2004]138号文件给予正式答复，并积极表示将向全国人大建议制定《反就业歧视法》，并且为防止就业歧视现象采取了四大措施（略见上文），国家人事部以人案[2004]102号文件给予该提案正式答复，而且针对公务员招录中性别、身高、乙肝携带者涉嫌歧视给予重视，并采取积极措施对招录公务员体检标准在征求意见稿的基础上，已形成正式标准。 编辑本段界定

（一）、国际条约对就业歧视的界定 为实现反歧视的目的，在各国家、地区、国际组织的共同努力下，一系列的国际条约得以订立，力图为在国家和地区内反歧视设定最低的标准和范例。这包括：反种族歧视方面的《消除一切形式种族歧视国际公约》，性别歧视方面的《消除对妇女一切形式歧视公约》，劳动权利方面的1951年国际劳工组织第100号公约《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》，就业方面的国际劳工组织第111号《劳动和职业歧视公约》等。 在这些公约里都对具体的歧视作了某种界定，虽然每个公约都限于其所旨在消除的具体歧视类型，但这些定义对于人们在法律上清楚界定就业歧视有重要的参考价值。

比如《消除对妇女一切形式歧视公约》第一条规定“……对妇女的歧视一词指基于性别而做的任何区别、排除或者限制，其作用是为了妨碍或者破坏妇女基于男女平等、无论已婚还是未婚……享有的人权和基本自由”；而国际劳工组织第111号《劳动和职业歧视公约》认为歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身所做出的，后果是取消或损害劳动或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或者优待。但是，对于一项特定工作基于其内在需要的任何区别、排斥或者优待不构成歧视。“劳动”和“职业”包括获得业务培训、获得工作和特别职业，以及劳动条款和条件。111号公约所提供的定义从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个角度对就业歧视进行了比较完善全面的界定。同时又排除了正当的不平等对待。这种定义方式尤为值得人们学习和借鉴。

不过，在借鉴国际公约对于歧视的界定时，人们不能忽略另外一个被视作是歧视的例外的相关概念，即积极行为（有时又称为平权行动）。积极行为（affirmative action，positive action）是指为了纠正已经存在的歧视行为，法律强制或者用人单位自愿给予某些法定人群优惠的行为。积极行为是实现事实上平等的工具。联合国秘书长采取暂行特别措施将联合国各级女性官员的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例证。《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第4款规定了这样的特别措施“专为使若干必须予以必要保护的种族或民族团体或个人获得充分发展而采取的特别措施，以确保此等团体或个人同等享受或行使人权或基本自由的，不得视为种族歧视”。

（二）、其他地区和国家对反就业歧视的界定

1、欧盟

在介绍欧盟关于就业歧视的界定时，人们首先要注意，欧盟在进行成文法化之前，判例法已经预先对于歧视的含义作了限定。欧盟的判例法清楚地阐明，并非任何区别对待都等于被禁止的歧视，只有那些没有客观或者合理理由的区别对待，即非追求合理目的或者手段和目的不相称的区别对待才是被禁止的歧视。以此为前提，适用于欧盟成员国的《保护人权与基本自由公约》的《第12议定书》规定，“鉴于人人在法律面前平等并有权受法律平等保护的基本原则”，“任何依法享有的权利应当得到保障，而不因任何诸如性别、种族、肤色、语言、增交、政治、或其他见解、民族、或社会出身、同少数民族的联系、财产、出生或者其他身份等理由而受到歧视”。 需要注意的是，根据对《议定书》的解释报告，这一界定是一种非穷尽的列举。之所以没有将其他的类型，比如身体或者精神残疾、性趋向以及年龄也加以列举的原因，是为了同《保护人权与基本自由公约》第14条保持一致性，以免使成员国误以为不被列举就不属于保护的范围。 而欧盟《建立劳动和职业平等待遇基本框架》指令 的第

一条对就业歧视做出了更具体的规定。在该指令中，就业歧视包括直接歧视和间接歧视。该指令先规定了歧视的类型限于宗教、或信仰、残障、年龄或者性趋向。接着指出，直接歧视是指因前述的原因对于相似条件给予另外一人较差的待遇。而间接歧视指因为所属群体不同而在适用表面中性的条件、标准或者实践将导致某一类群体处于不利境况时的情形，但是如果有合法目的，并且为实现该目的所必需和恰当的情况除外。

2、其他国家和地区

其他国家和地区对歧视的法律调控机制比较分散，大致可以分为两类。一类是具有完善的平等法律制度的国家。在这些国家都有法律明文规定禁止直接和间接歧视、建立了独立的机构协助被歧视人、并规定了积极行为来保障平等的实现。在这一目录下的典型国家包括荷兰、爱尔兰、意大利、比利时、英国和瑞典。而其他国家则分散在多个法律中，且往往没有健全的体制来保障个人诉讼。在此，仅以爱尔兰为例介绍第一类国家的规定。

1998年爱尔兰颁布了就业平等法，该法于1999年10月18日正式实施。 其第6条规定，在同劳动关系相关的任何方面禁止根据性别、婚姻状态、家庭状态、性趋向、宗教信仰、年龄、残疾、种族、以及国别进行直接和间接歧视。此外，在职场根据以上原因对职员进行骚扰也是被禁止的。而雇主有义务采取合理措施避免出现职场骚扰现象。该法既适用于公共机构也适用于私人部门，包括贸易协会、专业协会、以及职业介绍机构。至于积极行为，在爱尔兰只被允许针对性别、超过50岁的人、残疾人以及外国人采取。为了确保平等劳动权的实现，爱尔兰设立了两个机构分别处理个人投诉以及开展促进平等的活动，即平等事务调查处（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事务局（Equality Authority）。前者拥有调查权，并可以做出有约束力的裁决，其对歧视的补偿裁决可以达到两年的工资总额。而后者实际负责平权行动和起草相关法案。

（三）国内学者对于就业歧视含义的界定

由于对于就业歧视研究的匮乏，国内学者对于就业歧视的含义都有着不同的观点。概括来看，国内学者对于就业歧视的定义大致可以分为以下几类：

1、将就业歧视限定于狭义的就业过程或就业机会歧视

有学者紧紧围绕劳动法的规定指出，“就业歧视是对平等就业权的侵害，所谓平等就业权是指具有劳动能力，达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视的权利。” 也有学者给出了类似的定义，认为就业歧视是指“条件相近的求职者在求职过程中，由于某些与个人能力无关因素的影响，自己不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象。”

2、采取列举歧视表现的方法进行界定

有学者采取列举方式表述了普通观念中对就业歧视的理解，指出，劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的；二是不公平对待，即对应聘者以不同的方式对持；三是不公平待遇，这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面，它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。

3、根据歧视的类型进行界定

有学者根据歧视存在的不同类型，比如是基于性别还是年龄等，对就业歧视做出了如下的定义：“就业歧视是一种复杂的社会和经济过程，其根源在于社会习俗，并被那些剥夺弱势群体的较好的教育与工作机会的体制所强化。它主要是指因种族、性别、年龄、地域、所受教育状况等方面的不同而给予的不平等待遇。根据造成这种不平等的原因的不同，可以将其分为绝对不平等和相对不平等。”

4、中国现行法律对就业歧视的界定

中国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：

第一，宪法的规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它为平等就业奠定了原则和精神基础。《宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务。《宪法》

第4条、第36(条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。 第二，中国批准的国际条约。中国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条也规定了工作权。

第三，法律规定。《劳动法》第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；”第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。 编辑本段要件

从规范上分析，平等就业是中国劳动立法确立的一项基本原则，认定一个行为是否构成就业歧视应当具备以下要件：

（1）某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会。这种歧视表现在使某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会

该劳动者丧失了与其他劳动者平等的机会。它包括下列几种情形：

第一，使该劳动者不能与其他劳动者一道参加职业的竞争（如未经任何考核，仅因其信仰某种宗教或属于某一民族而直接拒绝接受）；

第二，使该劳动者丧失与其他劳动者享受同样就业条件和待遇机会（如劳动能力比其他劳动者强，且从事的工作岗位更为艰苦或重要，但仅因其为少数民族劳动者而给予他的劳动报酬标准比其他劳动者低）；

第三，使该劳动者丧失一般劳动者普遍享受的权利的机会（如仅因其为少数民族劳动者而排除其获得劳动保险的机会）；

第四，使该劳动者比一般劳动者承担更多的负担和责任而使其与其他劳动者的平等机会受到影响（例如，仅仅因为其为少数民族而要求其缴纳保证金，在其不能缴纳或无力缴纳时，便不接受其进厂工作，实际上使得其平等竞争的机会受到不利的影响）等。在判断是否构成歧视时，不应仅仅局限于与其他劳动者的现实差别，因为如果机会均等，实际的差别往往是正当的。

（2）机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。根据中国现行立法规定，主要是指因用人单位或其工作人员基于对某一民族、种族、性别、宗教信仰的偏见而造成的。因此，如果某一用人单位或其负责人员知道某人信仰什么宗教，便直接拒绝接受，而不给予其任何竞争职业的机会，就可能构成就业歧视。对于因其他原因而剥夺或减少该劳动者的机会，是否构成就业歧视，中国劳动者没有明确规定。人们认为，在解释上应为否定解释。例如，在有些国家禁止基于受教育程度的不同而进行歧视（如保加利亚、葡萄牙）[26]。但在中国，用人单位在招收劳动者是普遍要求劳动者应当具有一定程度的文化水平，这种要求带有一定的合目的性，中国的法律并不认为其构成就业歧视。

（3）主观故意。就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的，因此，这种行为只能是故意行为。如果用人单位或其负责人劳动者本无偏见，但由于其疏忽，没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等公平竞争的机会，尽管实际的后果相同，但劳动者仍不能以其存在就业歧视行为而对其主张权利。而且，即便对某少数民族劳动者存在偏见，只要能证明其行为不是因为存在这种偏见而故意实施的，也不构成就业歧视。但是美国等经济发达国家并不以主观故意为要件。

（4）因果关系。即用人单位的歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。如

篇三：就业歧视

就业领域中基于身份的歧视即是以人的社会阶层等特征为分类基础，在制定就业政策或录用员工时对具有某种特定特征的人群体实行歧视的政策。在中国人的各种身份中，地域和户籍是重要的身份特征，在劳动就业实践中，基于地域和户籍的歧视也是普遍存在的，甚至可以认为这是较为严重的一种就业歧视。因此本文将以就业市场中存在的基于户籍和地域的歧视作为基本研究对象。

实践中，基于地域和户籍的歧视主要是针对农村户籍和外地户籍劳动者的歧视，其目的是尽可能地增加本地城市居民的就业机会，提高本地城市居民的就业率；其基本方法是各级地方政府和企业对不具有本地城市户籍的人员在本城市的就业采取各种各样的限制。

一、 就业身份歧视现象的种类

在中国，对外来人员的歧视在很多情况下都是一种制度性的歧视。概括而言，来自于政府和企业等用人单位的歧视有以下几大类型：

（一）就业机会歧视

就业机会歧视具体包括如下类型：

1．以本地户籍为就业的必要条件。这种情况是企业等用人单位在录用工作人员，以本地户籍或本地生源为必要条件。

2. 限制外地人就业。各地政府为了提高本地人的就业率，有时会通过各种方式在宏观上限制外地人在本城市就业，具体而言有两种方式：（1）对外地劳动者实行总量控制。（2）限制外地人就业的行业和工种。

3. 对外地人就业提出比本地人更高的要求。这在事实上是对外来就业人员和本地就业人员提供差别待遇。

4. 明确规定不招收某些特定地域的劳动者。

（二）工作报酬歧视

这种歧视包括显在的歧视和隐性的歧视。其中显性歧视指的是工资歧视，而隐性歧视指的是除工资以外的福利、保险、晋升机会等方面的歧视。

1、工资歧视,具体体现为同工不同酬以及私营企业主故意克扣、拖欠不具有本地户籍劳动者的工资，后者属于变相的同工不同酬。

2、福利、保障、晋升机会等方面的歧视。是一种隐性的同工不同酬，即企业提供对本地员工和外地员工提供不同的福利待遇。

（三）就业服务的歧视

这主要是指地方政府在对劳动者的服务与管理方面，这种歧视一般包括如下类型：

1．在子女入学方面。户籍壁垒不但把外来劳动者挡在城市的主体之外，他们的孩子也要在城市的边缘线上徘徊。

2. 管理和服务方面。外来劳动者在进入一个城市工作后，需要交各种费用来获得各种“通行证”。

3. 人身安全问题。外来人员仍然是当地政府维持社会治安时的重点管制对象，而这也是一些企业等用人单位不愿录用他们的一个原因。

（四）就业保障歧视

在我国现阶段，就业保障却带有明显的区别性、歧视性，大多数城市劳动者享有就业保障，并由政府作出详细的规定，强制用人单位执行，而大多数外来人员却没有真正意义上的劳动就业保障。

（五）对外地人实行差别待遇

为了给本地社会、经济的发展提供高素质的人才，各地政府纷纷出台政策，为高素质人才提供各种优惠待遇，其中一个重要的办法就是允许外地人才比一般就业人员更易获得本地的户籍。一旦这些人获得本地户籍后，他们就有权利获得本地城市政府为具有本地户籍的劳动者

提供的各种便利和保障等。

二、对涉嫌就业身份歧视法规的梳理

在我国，作为规范劳动就业关系的最主要的法律《劳动法》中第12、13条有关禁止劳动歧视的规定中，只禁止基于民族、种族、性别和宗教信仰而形成的就业歧视，而没有禁止户籍和地域劳动歧视的条款。这一规定，明显窄于第111号国际劳工公约的范围（该公约规定了基于劳动者的出身等原因而进行的劳动歧视）。

由于政府的歧视一般是以地方性法规、规章、规范性文件、政策的形式为根据的，因而它具有普遍性和强制性等特点，并且为企业等用人单位的歧视行为提供了合法性依据，这种来自于政府的歧视可以称为“政策性就业歧视”，政府不仅不是歧视的反对者，反而是歧视的制造者。

根据对既有的法规、规章、规范性文件等进行分析，我国政策性歧视的内容主要包括如下几个方面：

（一）就业条件方面

1．学历方面。有的地方政府对外来就业人员的文化程度作了强制性的规定，一般要求具有初中以上的文化程度。

2．健康方面。有的地方对外来人员的身体条件作了模糊的规定，如要求外来人员身体健康。法律的模糊规定可能为政府滥用权力歧视外来人员提供了合法性依据。

3．其他模糊性限制。有的地方性法规或文件以“政治表现”、“思想进步”等模糊和极具弹性色彩的条件作为外来人员的就业条件是不当的、带有歧视性的。

（二）限制数量和从业范围

各地对外来人员从事的行业、工种作了限制，各地对外来人员从业范围限制的制度主要有以下三项：

1．先本地后外地的原则，规定用人单位在本地劳动力不能满足需要时才可以招收外地劳动力。

2．总量控制制度，宏观上控制外来就业人员的数量，以确保有足够的就业岗位保留给具有本地户籍的人员。

3．行业准入制度。各地一般把行业与工种分为三类：允许、限制和禁止使用外来劳动力的行业和工种，这叫做外地劳动力分类管理制度。

4.公务员招考中对外来人员的歧视，一般明确规定具有本地户籍是报考的必要条件。

（三）行政管理与服务

1．行政许可方面

各地通过设置各种许可制度限制外来人员就业。这些许可制度包括以下内容：

（1）就业许可

就业许可的证件一般包括如下几种：第一种是“外出人员就业登记卡”。第二种是“外来人员就业证”。第三种是“外来劳动力进城务工许可证”。

（2）暂住许可

就业人员在其户籍所在地以外的地方就业必须向当地公安机关申领暂住证，没有取得暂住证就不能申领到就业证，就不能在当地就业。

（3）计划生育证明

各地一般规定，外来人员在取得计划生育证明之前是不能申领到暂住证、营业执照、就业证等证件的。

2．行政收费

行政收费是对外来人员就业的另一种限制，这些收费规定可以概括如下：（1）招用外地劳动力调节费。（2）务工管理费。（3）管理服务费。（4）审批手续费。

（四）用人单位管理责任

有的地方政府规定，招用外来就业人员的单位和个人要与政府签订责任书，承担一定的对外来就业人员的管理责任。具体而言，用人单位的管理责任涉及到两方面：一是计划生育管理责任制。二是治安管理责任制。

（五）公共服务和福利方面

1. 外来人员子女的借读费

外来人员子女在本地就读，地方政府一般会收取借读费，这一政策也得到了中央政府的认

可。近几年来随着中央、国务院减轻农民负担的各项政策推出，国家逐步取消了接受统一入学安排的外来人员的借读费。

2．购买经济适用房

各地一般把本地户口作为申请购买经济适用住房的必要条件，这样外来人员就没有资格在当地购买经济适用房，而只能购买商品房，而商品房的价格一般比经济适用房高得多，这也使得外来就业人员必须支付比本地就业人员更多的生活成本，从而降低他们的就业竞争力。

3．承租廉租房

根据各个地方政府的规定，本地户口一般是各地申请廉租住房的必要条件，并且有的地方还规定取得本地户籍须达到一定的年限。

三、就业市场中身份歧视形成的原因

身份歧视是中国就业市场中的最严重的一种歧视，它像中世纪的身份制，在一定程度上与美国的种族歧视相类似。具体而言，身份歧视形成的原因有以下几个方面：

（一）户籍制度的存在使得政策性歧视成为可能

自1958年国家正式建立户籍制度以来，中国公民就被其户籍固定在某一特定区域，因而户籍制度将整个国家的劳动力市场分割成无数个各自独立的市场，中国劳动者只能在自己户籍所在的区域内寻求就业，而不能到其户籍所在地以外的区域就业。

在户籍制度下，农业户口和非农业户口的划分方法，为确定城市居民与农村居民并对其实行区别对待提供了制度上的可行性；而城市居民户籍的分地管理制度也使各地方政府对来自于其他城市的劳动者实行歧视提供了可能。两种制度的结合，使得我国就业市场中基于户籍和地域的歧视成为可能甚至必要。

（二）对外来人员就业歧视是计划经济体制的遗迹

政策性就业歧视是计划经济时代就业政策的延续，是对城市居民保护既得利益的保护。

（三）提高本地人的就业率，减轻政府的社会保障负担

各地从业人员的就业率是考核政府工作成绩的一个重要指标，因而提高就业率，降低失业率是各级政府工作的一项内容。而通过行政干预减少在本地就业的外来人员就可以有效地提升本地人员的就业率，从而降低政府在最低生活保障等方面的财政支出，减轻本地财政的负担。

（四）降低城市发展和企业的生产和经营成本

通过户籍制度分割劳动力市场并在此基础上降低外地劳动力的使用成本能够有效地实现降低城市发展成本的目标。所以，户籍制度的存在能够为城市有效地降低其发展成本提供制度上的便利。政府的趋利行为无疑会对企业起着示范作用。

（五）政治参与权的缺失使得外来人员无权参与当地劳动就业政策的形成

根据目前我国人大代表的选举制度及城市居民自治的选举制度，外来人员基本丧失在就业地的政治参与权，没有权利参与本地就业政策的形成，只能够被动地接受就业地政府对于他们的就业歧视。

四、政府在消除就业身份歧视方面的进展

2003年1月5日，国务院办公厅发布《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》，表明中央政府对外来从业人员就业政策的价值取向发生了变化，即由过去的规范和限制为主

要目的的歧视性政策转变为促进平等就业的保护性政策。

2003年6月在孙志刚事件的推动下，国务院废止了1982年制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，这表明各级政府不再能够表明了对外地劳动力实行的暂住证制度管理的正当性与必要性在法律上的动摇。

2003年8月，全国人大常委会通过了《行政许可法》，据此，国务院各部、委和各省、市规定的限制外地劳动力就业的行政许可的立法即为非法。

2004年，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》，除重申2003年的文件精神外，还提出建立城乡一体化的劳动力市场，消除农村与城镇劳动力市场的二元分割体制，进一步改善外地劳动力就业条件和环境。

2005年3月1日，劳动与社会保障部发文废止原劳动部1994年制定的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》、1995年制定的《关于严禁滥发流动就业证卡的紧急通知》、原劳动部办公厅1996年制定《关于“外出人员就业登记卡”发放和管理有关问题的通知》在中央层面，相关的涉及歧视外来就业人员的立法得到清理与废止。

近若干年来，中央政府和地方政府一直在积极探索户籍改革制度，从而为从根本上消除劳动就业领域中的对外来人员的歧视提供可能；另一方面，在户籍制度的改革尚未彻底完成之前，各级政府也正在采取措施努力减少劳动就业中的户籍歧视。

五、反对就业身份歧视的建议

就业领域中对外来人员的歧视行为不仅对外来人员本身的利益造成了切实的损害，也对城市自身的发展造成了不利影响。在依法治国的环境下，对外来人员的歧视明显违背了公民在法律面前一律平等的原则；而在市场经济条件下，对外来人员的歧视不利于统一劳动力市场的形成。要真正完全消除歧视，还需要从思想、立法、行政等多面着手，推动相关制度的深入改革，建立全方位的就业平等保障机制。

（一）改革中国的户籍制度

要从根本上消除对外来人员的就业歧视就必须逐步改革我国的户籍制度，最终实现公民的迁徙自由，并在此基础上实现劳动者的择业自主权。

（二）转变对外来人员在城市就业的认识

当前最为重要的是城市政府要认识到，外来劳动力是城市建设和发展的重要人力资源，他们承担了城市中大量的脏、累、险的工作，他们的存在减轻了城市发展的成本，为城市的发展作出了贡献，因而理应得到公平的待遇，而不是歧视。

（三）完善立法，建立反身份歧视的劳动法律制度

就业市场中的契约自由与其他民事合同中的契约自由存在着重大的差别，因为在招聘者和应聘者中，前者总是处于强势地位，所以，单纯地以契约自由为准则，而不重视政府的干预职能，必须会造成各种各样的就业歧视。

（四）建立统一的劳动力市场机制

现在，我国劳动力市场的政策政出多门，这样的体制极易造成各部门从本位利益出发，制定含有歧视性的就业政策。所以，有必要建立统一的劳动市场管理和服务机制，在此基础上建立城乡统一的就业服务和管理体制，消除区别本地和外地居民就业的制度分割，建构平等的劳动力市场准入体系。

（五）进行选举制度改革，保障外来人员的政治参与权

民主制度的本质要求各类社会主体在民意代表机关中都应有自己的代表，通过民主议事程序反映本群体的意见，形成有利于自己的政策决策。（姚国建 中国政法大学法学院讲师）