联合国国际货物销售合同适用法律公约

篇一：联合国国际货物销售合同适用法律公约

【法规名称】 联合国国际货物销售合同适用法律公约

【颁布部门】

【颁布时间】 1985-10-30

【效力属性】 有效

【正 文】

联合国国际货物销售合同适用法律公约

第一章 适应范围

本公约各缔约国，期望统一国际货物销售合同法律选择规则，铭记一九八０年四月十一日在维也纳订立的联合国国际货物销售合同公约，兹协议如下：

第一条 本公约确定适用于货物销售合同的法律：甲、在其营业所设在不同国家的当事人之间签订的合同；乙、所有涉及在不同国家的法律之间进行选择的其他情况，除非这种选择仅仅是根据当事人对适用法律作出的规定，甚至对法院或仲裁庭也一并作出了选择。

第二条 本公约不适用于：

甲、由于执行而进行的销售或其他依法律授权的销售。

乙、公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；但适用于根据单据进行的货物销售。

丙、对于供私人、家人或家庭使用的货物销售；但如果卖方在订立合同时既不知道也没有理由知道这些货物是供这种使用时，应当适用。

第三条 在本公约范围内，“货物”包括：

甲、船舶、船只、小船、气垫船和飞机；

乙、电

第四条

一、供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人承担供应这种制造或生产所需的大部分原材料。

二、若提供劳务或其他服务为供货方的主要义务，则这种合同不应视为销售合同。

第五条 本公约不确定下列事项所适用的法律：

甲、当事人的行为能力或由于当事人无行为能力而导致合同无效的后果；

乙、关于某一代理人是否能约束某一本人，或某一机构是否能约束某一公司或法人团体或非社团组织的问题；

丙、所有权的转移；但第十二条明确提到的问题应受本公约指定的适用法律管辖；

丁、销售对当事人以外的任何人的效力；

戊、仲裁协议或法院选择协议，尽管这种协议包含在销售合同之中。

第六条 本公约确定的法律，不论是否某一缔约国的法律，均予以适用。

第二章 适用法律

第一节 适用法律的确定

第七条

一、销售合同受当事人选择的法律支配。当事人的选择协议必须是明示的或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显地推断出来。这种选择可以仅限于合同的某一部分。

二、当事人可在任何时候约定，其销售合同全部或部分适用原来所没规定的法律，而不管原来适用的法律是不是由当事人。销售合同订立后，当事人对适用法律的任何变更不得有损于合同在形式上的有效性或第三人的权利。

第八条

一、在未按照第七条选择销售合同适用法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。

二、但是，销售合同应受买方须在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：

甲、谈判在该国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；或

乙、合同明确规定卖方在该国履行其交货义务；或

丙、合同主要依买方确定的条件和应向买方投标人发出的投标邀请（招标）而订立。

三、作为例外，如果根据整个情况，例如双方当事人之间的任何业务关系，同明显地与本条第１或第２款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律的管辖。

四、如果在合同订立时，买方和卖方营业所所在国据第２１条第１款ｂ项作了保留，则第３款不予适用。

五、如果在合同订立时，买方和卖方在不同国家设有营业所，营业所所在国均为联合国国际货物销售合同公约的缔约国，则凡属该公约调整的事项不适用于第３款。

第九条 凡拍卖地国的法律或交易所所在地国法律不禁止选择时，则因拍卖而进行的销售或商品交易所或其他交易所内的销售，受当事人根据第七条选择的法律管辖。若当事人未作出选择，或禁止作出此种选择时，则适用拍卖地国法律或交易所所在地国的法律。

第十条

一、凡选择符合第七条规定的，则有关当事人适用法律选择，这种同意是否存在，是否具有实质上的效力的问题由所选择的法律来确定。如果根据该项法律，选择是无效的，则适用于合同的法律按第八条的规定来确定。

二、销售合同或其任何条款是否存在，是否具有实质上的效力问题由按本公约规定应适用于合同或条款的法律来确定。

三、但是如果依据情况，按照前项所规定的法律确定这个问题不合理时，则为了确定他并没有同意这种法律选择、这个合同或者任何合同条款，当事人可以依据他设有营业所的国家的法律。

第十一条

一、同一国内的当事人之间订立的销售合同，如果符合了本公约规定的管辖该合同的法律规定，或符合了合同订立地国法律的规定，则在形式上有效。

二、不同国家的当事人之间订立的销售合同，如果符合了本公约规定的管辖该合同的法律规定，或符合那些国家其中之一国的法律规定，则在形式上有效。

三、由代理人订立的销售合同，代理人的行为地国即是上述款项所指的有关国家。

四、拟使已经订立或拟订立的销售合同产生法律效力的行为，若符合了本公约管辖合同的法律规定，或符合了该行为地国的法律规定，则该行为在形式上有效。

五、若合同一方当事人在合同订立时，其营业所所在地国已根据第２１条第１款ｃ项的规定作了保留，则本公约不适用于该合同的形式上的效力问题。

第二节 适用法律的范围

第十二条 根据第七条、第八条或第九条，销售合同适用的法律具体地管辖：

甲、合同的解释；

乙、当事人的权利和义务以及合同的履行；

丙、买方有权从货物中取得产品、产物和收入时间；

丁、买方对货物承担风险的时间；

戊、当事人之间保留对货物所有权条款的合法性和效力；

己、不履行合同的后果，包括可取得损害赔偿金的损失类别，但不得影响法院地程序法；

庚、债条及时效的各种消灭方法；

辛、合同无效的后果。

第十三条 若无明示条款作出相反规定，则对检验的方式和程序的规定，运用货物检验地国的法律。

第三章 一般条款

第十四条

一、如果当事人设有一个以上营业所，则考虑到当事人在订立合同前或订立合同时所知道或所设想的情况，以与合同及其履行具有最密切关系的营业所作为其有关的营业所。

二、如果当事人没有营业所，则可考虑其惯常住所。

第十五条 本公约中的“法律”一词，是指不包括法律选择规则在内的国家的现行法律。

第十六条 在解释本公约时，要考虑公约的国际性质和适用时促进统一性的需要。

第十七条 本公约并不阻止适用那些不论法律对合同另有如何规定，必须适用的法院地法。

第十八条 本公约确定适用的法律，只有在其适用明显地与公共政策（公共秩序）相抵触时，才可拒绝适用。

第十九条 为识别本公约所指定的适用法律，在一个国家拥有数个领土单位，而每个领土单位有其自己的法律制度或在货物销售合同方面有其自己的法律规则时，则所谓该国法律应解释为该领土单位的现行法律。

第二十条 一国(转 载 于:wWw.zAIdian.cOM 在 点 网)内不同领土单位有其自己的法律制度或在货物销售合同方面有其自己的法律规则的国家，并不必须将本公约适用于这些单位现行法律之间的冲突。

第二十一条

一、任何国家在签字，批准、接受、核准或参加时，可对下列条款做出保留：

甲、第１条ｂ项规定的情况不适用本公约；

乙、不适用第８条第３款；除非合同当事人各方都没有在依本项规定作出保留的国家设立营业所；

丙、如果一国法律要求销售合同必须以书面形式订立或证明，而任何一方当事人在合同订立时在该国领土内设有营业所，则本公约不适用于该合同的形式上的有效性。

丁、不适用第１２条ｇ项有关诉讼时效问题。

二、不允许做出其他保留。

三、任何缔约国均可在任何时候撤回其已做的保留；自撤回通知满三个月后的第一个月的第一天起该项保留停止生效。

第二十二条

一、本公约对业已缔结或可能缔结的、并载有确定销售合同法律条款的任何公约或其他国际协定并不具有优先效力，但以这种文件只有在买卖双方在该文件的缔约国内设有营业所才适用为限。

二、本公约对于某缔约国是参加国的或成为参加国的、对属于本公约范围内的具体种类的销售合同的法律选择做了规定的任何国际性公约，并不具有优先效力。

第二十三条 本公约不得影响：

一、联合国国际货物销售合同公约的适用（维也纳一九八０年四月十一日）；

二、国际货物销售时效公约（纽约，一九七四年六月十四日），或对该公约修正议定书（维也纳，一九八０年四月十一日）的适用。

第二十四条 本公约适用于其在缔约国生效后达成的销售合同。

第四章 最后条款

第二十五条

一、本公约对所有国家开放签字。

二、签字国可对本公约批准、接受或核准。

三、从开放签字之日起，本公约对所有非签字国家开放加入。

四、批准书、接受书或核准书和加入书由荷兰王国外交部公约保管人保存。

第二十六条

篇二：论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用

论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用

一、引言

《联合国国际货物销售合同公约》(convention on contracts for the international sale of goods，以下简称公约)，是国际社会通过集体努力在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的。⑶我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了公约，并于1986年递交了核准书。公约于1988年1月1日起对我国生效，从此成为我国法院和仲裁机构在处理与国际货物买卖合同有关纠纷时的重要法律依据。但是，由于其是协调、平衡大陆法系和英美法系国家在国际买卖合同制度方面冲突而妥协的产物，因此各缔约国在适用时难免会有自己的价值判断和适用理念，这造成了各国对公约理解上的偏差。⑷而公约的适用问题是解决合同争议所要面对的首要问题，正确理解和认识公约适用的有关问题对我国的对外贸易实践和司法实践有着非常重要的意义。⑸但我国法律界和实务部门在公约的适用问题上存在不同的看法和分歧，尤其是在如何处理公约与国内法的关系上，即公约在国内法的适用效力上是否优先。本文将从国际法⑹与国内法关系这一全新视角出发，论述公约与我国国内法适用中的优先性问题。

二、国际法与国内法关系的基本理论

关于国际法与国内法的关系，国际法学界主要存在三种主张。

第一种是”一元论”，即认为国际法与国内法属同一个法律体系，

持该主张的学者又分为两派，一派认为国内法优于国际法，另一派则认为国际法优于国内法。⑺回到国际条约在国内适用的问题上，从”一元论”出发，则国际条约可以直接在国内适用，这被称为”并入”的适用模式。⑻这些国家包括法国、德国、芬兰、波兰、俄罗斯和瑞士等，其中瑞士是典型的”一元论”国家。在瑞士，条约当然成为国内法的一部分，并且高于现在与将来的与之相冲突的国内法。

第二种是”二元论”，即认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为”平行说”。⑼从”二元论”出发，则国际条约不能在国内直接适用，只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用，这被称为”转化”的适用模式。⑽这些国家主要是诸如英国、苏格兰、澳大利亚这样的英联邦国家，其中英国是典型的”二元论”国家。在英国所有条约都必须经过补充立法才能得到适用，但是法院在处理涉及条约适用的纠纷时，会争取对国内法和国际条约进行协调。 第三种是”协调论”，这一主张承认因为国家的存在国际法难以直接影响国内法，但它又要求国家的立法、行政和司法机关采取一切必要的行为来协调这两种不相吻合的规范。⑾当然，正如多数国际法学者所指出的，”协调论”本质上是二元论的。从”协调论”出发，则国际条约虽不能在国内适用，但司法机关可以在自由裁量权的范围内补充和发展国内法以使其尽量与条约的规定相一致，这被称为”准并入”的适用模式。⑿对条约采取了”准并入”的适用

模式，即尽管条约必须借助国内法的转化才能在国内直接适用，但法官在其自由裁量权的范围内，有权以某种方式，用条约来解释国内法，使后者尽量于前者保持一致，除非条约的规定明显地与国内法的规定不一致。

综上所述，”一元论”在条约适用上较为简便，但是有大量的条约因其表述方式不清等原因而无法在国内直接适用。”二元论”可以为条约在国内的适用提供准确明白的国内法体，但若有部分条约因自身表述足够明确能够在国内直接适用的，却对其也实行转化，不仅显得僵硬，而且浪费立法资源。所以，尽管”一元论”与”二元论”常被认为是格格不入的，但综观各国宪法，在条约的适用上，最终结果却惊人地相似。即，有且只有具备”自动执行性”⒀的条约才能在国内得到直接适用。

三、公约与国内法适用的优先性问题分析

我国的一些学者认为，中国是采用”一元论”的国家，即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分。著名国际法专家王铁崖教授也认为，我国对于条约与国内法的关系是”倾向于直接纳入的方法”。⒁但是，无论是《立法法》还是《宪法》却没有对条约与国内法的相互地位问题作出明确规定，仅在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和一些司法解释上作了规定。

1、国内法关于优先适用的相关规定

公约属于民商事领域的国际经济条约，对民商事条约的国内适用，中国《民法通则》是有规定的。《民法通则》第一百四十二条第二

款规定，”中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。从这一规定来看，作为民商事条约的公约是可以在中国得到直接适用的。该条款确立了民事领域国际条约与国内法适用的一个基本原则：国际条约优先于国内法，除非声明保留。除此以外，对公约的国内适用，还有更直接的法律依据。1987年12月10日，最高人民法院在《转发对外经济贸易合作部(关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题)的通知》（以下简称《通知》)中明确指出:”我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务。因此，根据公约第一条(l)款的规定，自一九八八年一月一日起，我各公司与上述国家(匈牙利除外)的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可依据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”《通知》具体规定了公约在作为缔约国的中国的适用问题。

2、公约与国内法适用的优先性问题分析

我国《民法通则》第一百四十二条第二款规定了适用民商事关系的国际条约的条件，即只有在国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我国所参加或缔结的

国际条约。⒂然而，对第一百四十二条第二款理解的分歧，焦点在于，第一百四十二条第二款是否赋予了公约在国内的直接效力。反对的观点认为，第一百四十二条第二款只是规定条约和国内法”有不同规定”的适用国际条约。那么，在《合同法》⒃等国内法和公约规定相同或相似的情况下，是以公约为准，还是以国内法为准？ 有学者认为，由于国际条约并没有要求各缔约国以国内法与国际条约的不一致作为适用条约的条件，我们根本没有必要强求在具体适用国际条约时，以国际条约与中国法的规定不同为前提条件。如果严格按照我国《民法通则》第一百四十二条的规定去执行，未免有悖于这些国际条约的基本精神和各国参加或缔结国际条约的本

意。⒄笔者也赞同这样的观点，并认为除了考虑缔约国的保留条款、其他国际协议和当事人约定的国际惯例等诸多因素之外，整体适用公约是中国在缔结与批准公约时所应承担的国际义务，我国《民法通则》的规定并不构成中国适用公约的法律基础。我们决不能以公约与中国法律存在不同规定作为适用公约的前提，否则，就背离了国际贸易法委员会及各成员国在起草公约时所追求的目标，也违反了公约所规定的宗旨和统一适用的原则。

另一方面，公约没有对涉及国际货物销售的所有法律问题进行规定，公约的规定仅限于合同的成立和因合同产生的双方的权利义务关系问题。合同及其任何条款的效力或任何惯例的效力、合同对所售货物的所有权可能产生的影响、货物对任何人造成伤害或死亡的产品责任问题公约并未涉及，这类问题是留给国内法来解决的。⒅

篇三：论联合国国际货物销售合同公约在中国的适用

论联合国国际货物销售合同公约在中国的适用

兼评我国《民法通则》第142 条

陈治东 吴佳华 复旦大学法学院

【内容摘要】 《联合国国际货物销售合同公约》是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用《联合国国际货物销售合同公约》,正确理解公约的精神及适用原则,直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留,更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解,导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角,系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的基本问题,以求得对公约适用原则的正确理解。

【关键词】 销售合同公约 CISG公约 法律适用

一、《联合国国际货物销售合同公约》的适用规则

1980 年在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》(Convention on

Contracts for the International Sale of Goods ,以下简称CISG公约) ,是国际社会通过集体努力而在《国际货物买卖

[1]统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的。

CISG公约无疑是在国际货物买

[2]卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约。

尽管CISG公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题,

但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求,

[3]故受到了越来越多国家的接受和采纳。截至于2004 年8 月24 日,全世界总共有63 个国家参加了该公约

,

缔约国包括了大部分普通法系和大陆法系的主要贸易国家。

CISG公约第一章规定了适用的规则,其第1 条第1 款规定:“本公约适用于营业地在不同国

家的当事人之间所订立的货物销售合同: (a) 如果这些国家是缔约国;或(b) 如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”

从上述规定可知,适用CISG公约的情况分别为:

第一,根据a 项的规定,营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据CISG公约第1 条第3 款之规定,在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因

[4]素,不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素

, 避免了依照国际私法规则适用实

体法时必须考虑诸多存在不确定因素的连接点,大大简化了适用的条件,无疑是一个巨大的进步。因此,如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用,一旦发生纠纷,CISG公约就理所当然地应予以适用。

如果当事人的营业地有几个营业地,分处于不同国家或地区。对于这种情况,公约的第10 条明确规定,如果当事人有1 个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。

值得一提的是,如果从订立合同前任何时候或订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出

[5]当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑。

所以当事人的营业地的确定必须是在订立合同时明知为

条件。

第二,根据b 项的规定,要适用《联合国国际货物销售合同公约》,必须满足两个必要条件:第

一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则,它可以是法院所在地国内法中的国际私法规则,也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则(但互

[6]惠性的统一国际私法规则除外) 。

并且,其法律由国际私法导致适用的国家,既可以是某个外国,也可以是

法院所属国(即内国) 本身。其二,由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG公约的缔约国。

公约第1 条第1 款(b) 项的设立,一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩

大公约的适用范围,使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用

公约。

根据国际贸易法专家霍诺尔德的观点, (b) 项的设立使CISG公约替代了国内法的适用,而同

时也替代了外国国内法的适用。所以,如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对(b) 项做出保留,而应该更积极地适用CISG公约。反之,如果一个国家的商事立法十分先进和完善,那么适用CISG公约必然将排除了先进的国内法的适用,或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言,它

[7]同样也排除了外国国内法的适用,这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公。

因此,

(b) 项的设立是有其一定优势和必然性所在的。

但是无可否认是, (b) 项的缺点也是显而易见的。因为它增加了CISG公约适用的不确定性。

[8]如果说(a) 项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话

, ,那么(b) 项规定则使这

种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则,这可能会造成麻烦复杂的情况;而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配,也可能导致仅仅适用该公约的某个部分,

[9]而这是与该公约作为统一法的宗旨背道而驰的。

甚至有学者认为,根据公约的这一个规定,非缔约国也应

[10]该适用公约的规定。

当然,作为一项国际法原则,条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的,对于非缔约

国没有任何约束力, 而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。

所以,作为妥协,CISG公约第95 条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德

[11]国、新加坡、加拿大等8 个国家在参加、批准CISG公约时声明对(b) 项予以保留

, 目的便是限制因国际

私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。

二、CISG公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用

我国于1980 年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG公约,并于1986 年递交了核准书,

CISG公约于1988 年1 月1 日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来,至今已有16 年,我国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而,我国法律界对于CISG公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外,根据我国在加入世界贸易组织(WTO) 时所

[12]作的承诺,我国《对外贸易法》规定自2004 年7 月1 日起对外贸易经营权采取登记制

, 进出口业务几乎

成为每一个中国企业可从事的业务,无疑将扩大中国企业与CISG公约缔约国公司企业的贸易交往,并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用CISG公约的可能性。这些因素使笔者感到,实有必要系统地从中国的角度来探讨CISG公约在具体实践中的适用问题。为了讨论CISG公约在我国的适用,又必须扩大到对于以《民法通则》为基础的中国的法律适用规则的讨论。

(一) 当事人双方营业地所在国均属CISG公约缔约国的情形

1 当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用

如果中国公司与营业地位于CISG公约其他缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议,根据

公约的第1 条第1 款(a) 项,由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述规定的适用条件,故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用CISG公约。不过,即使在此情况下, 我国法院或仲裁机构在具体适用CISG公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷,仍然须注意若干例外情况。

(1) 缔约国声明保留的内容对CISG公约适用的影响

由于CISG公约是一项旨在调整两大法系为代表的货物买卖合同制度差异的统一实体法,为了使更多的国家接受公约,它必然要作出相应的妥协,而这些妥协就表现在公约规定的保留上。

依据《维也纳条约法公约》第21 条之规定,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留,其实质就是允许在确定适用公约的前提下,适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响。

[13]根据CISG公约的第92 条规定

, 缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分涉及

到合同订立以及货物销售,是公约的实质性核心内容。如果A 国和B 国都是公约的缔约国,但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留,那么当营业地分别处于A、B 两国境内的货物买卖双方签订了货物买卖合同后,若发生争议,实质上并不能完全适用CISG公约。

显然,如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留,那么相关部分的合同的争议就不

能适用公约,我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留,以便准确地适用公约。

以我国为例,我国在参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据CISG公约

第11 条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999 年10 月1 日生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》) 规定合同可以采用书面形式和口头形式,而且在《合同法》分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式,但是迄今为止中国对CISG公约第11 条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用CISG公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立。

[14]

(2) 缔约国参加的其他国际协议对适用CISG公约的影响

在具体适用CISG公约解决我国公司业与CISG公约其他缔约国当事人的货物买卖合同争议

时,还应考虑CISG公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。在处理CISG公约与其他相关国际协定的关系上,CISG公约尊重这些协定效力。为此,CISG公约第90 条明确规定, “本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参加了CISG公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议,若两者就同一事项的规定不一致,后者应优先适用。例如,我国最高人民法院曾经在转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中明确指出,我国和匈牙利虽然是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,

[15]但是由于彼此之间存在“交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件。

(3) 关于国际惯例对适用CISG公约的影响

在论及涉外民事关系的法律适用时,值得一提的是被广泛援引的我国《民法通则》第142 条

之规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”此项规定被视为我国司法机关及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的国内法基础和法律原则。在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时,其一般认识是:人民法

[16]院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例。

也有的学者认为,只有在

既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定,且当事人明示表示接受国际惯例者,才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解,可归纳为:

第一,适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定,即国际惯例的适用仅是补充性的; 第二,适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定,不能默示推定适用。

笔者认为,当涉及到CISG公约的适用时,无论是我国《民法通则》的此条规定还是人们对此

的一般理解,可能都有失偏颇,值得商榷。

CISG公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG公

约第9 条明确指出:“(1) 双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。(2) 除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”

分析CISG公约第9 条规定可知:

首先,只要是双方当事人明确同意了的惯例,无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一

地区的惯例;也不考虑是一般的抑或特殊的惯例,当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样

[17]的效力。

考虑到CISG公约第6 条之规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第12 条的条件下,减损本

公约的任何规定或改变其效力”。显然,合乎逻辑的结论是:在符合

公约第12 条规定的条件下, “双方当事人可以不适用本公约”。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效

力”,系指国际货物买卖合同完全符合CISG公约第1 条第1 款(a) 项规定的适用公约的条件下,即营业地分处于CISG公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定,当事人也可以通过约定适用惯例而改变公约某一规定的效力。尽管CISG公约并未使用惯例“适用”等词语,而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”;再者“法律适用”一词的理解应指法院或者仲裁机构在具体审理案件过程中的活动。然而,根据CISG公约第6 条之规定,当公约的规定与当事人之惯例存在不一致时,两者孰先孰后,是不言而喻的。这样,结合公约第6 条和第

9 条规定考察CISG公约与国际惯例的关系时,换言之,在货物买卖合同的法律适用方面,并非是国际条约当然优先于国际惯例;恰恰相反,是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国《民法通则》第142 条关于国际惯例适用条件的规定,它以国际条约和中国法律没有规定作

为适用国际惯例的条件,无疑与CISG公约规定的精神不一致。因为,如果在符合适用CISG公约的条件下,我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同; 在具体适用CISG公约解决国际货物买卖合同纠纷时,必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯例(如国际商会的INCOTERMS 等等) 与公约的关系,而不是依据中国《民法通则》的规定来处理国际惯例与国际条约关系或者国际惯例与国内法的关系。此时,适用国际惯例既非补充性质,也不以中国法律无规定为条件,而是效力优先于CISG公约,更不用说中国国内法的规定了。

其次,在符合CISG公约第9 条第2 款规定的三个条件的情况下,即双方当事人知道或理应

知道;在国际贸易中广泛知道;同类交易的合同当事人经常遵守,默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择,有一系列的限制,也比较困难,但是至少按照CISG公约此项规定的精神可知,国际惯例的适用以及它对当事人的约束力,可以默示推定方式确定。由此可知,我国《民法通则》规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件,也是与CISG公约的规定相悖的。 综上所述,即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内,也未必一定全部适用《联

合国国际货物销售合同公约》,仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素。

此文曾发表于《法学》2004 年第10 期

【注释】

[1]《国际货物买卖统一公约》(The UniformLaw on International Sale of Goods ,简称ULIS) ;而《国际买卖合同成立统一法公约》(The UniformLawof The Formation of Contract for International Sale of Goods , 简称ULF) ,两者由于普遍性不足,而没有得到广泛采用。

[2]德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约,转引自徐国建:《联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用》, 《外国法译评》1995 年第4 期。

[3] 资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:2004 年8 月24 日。

[4]公约第1 条第3 款规定:在确定本公约的适用时,当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑。

[5]公约第1 条第2 款。

[6]邵景春:《国际合同- 法律适用论》,北京大学出版社1997 年版,第216～217 页。

[7] John O. Honnold ,UniformLawfor International Sales under the 1980 United Nations Convention , Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/ Netherlands , P. 82～83。

[8]John O. Honnold ,同上注,P. 81。

[9]邵景春:《国际合同- 法律适用论》,北京大学出版社1997 年版,第216 页。

[10]霍诺尔德认为,公约第1 条第1 款(b) 项对于非缔约国也是有拘束力的。参见John O. Honnold ,同前注,P. 82 ,原文如下: ..the same approach would be followed by the forum of any Contracting State , and should be followed by the for a of non - contracting States whose rules of private international law point to State A(contracting State) ,他用的词是should be ,也就是说是一种义务,必须适用。

[11]资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:2004 年8 月24 日。

[12] 2004 年4 月6 日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订,2004 年7 月1 日起施行,该法第8 条规定了对外贸易经营权的登记备案制。

[13]参见CISG公约第92 条:缔约国可在签字、批准、接受、核准或加入时声明它不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束。而且按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国,在该声明适用的部分所规定事项上, 不得视为本公约第1 条第1 款范围内的缔约国。

[14]关于我国《合同法》生效后国际货物买卖合同形式的讨论,特别是如何处理《合同法》与我国参加公约时对合同形式所作的保留,参见陈治东:《也谈国际货物买卖合同的形式》, 《法学》1999 年第7 期。

[15] 匈牙利在批准公约时声明保留,资料来源:http :/ / www. uncitral . org ,访问日期:2004 年8 月24 日。该交货条件虽然是1987 年12 月10 日公布的,但至今并没有被废止或者有新的条件替换,故仍然是有效的。

[16]高万泉、丁晓燕:《国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用》, 《法学》2002 年第6 期。

[17] 张玉卿:《国际货物买卖统一法———联合国国际货物销售合同公约释义》,中国对外经济贸易出版社1998 年版,第50 页。

【正文】

2 当事人双方在货物买卖合同中约定适用中国法

(1) 案例分析

合同订立的基础是当事人双方的合意,体现了交易双方对于自己权利义务承担的相同预测。

倘若营业地分处于CISG公约缔约国的当事人所签订的货物买卖合同约定适用其中一个缔约国(例如中国) 的法律,则产生了究竟适用CISG公约还是适用该缔约国国内法的问题。笔者认为, 至少中国实践对此的理解是不一致的。

一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于1990 年12 月订立了FOB 条件的购销硅铁合同,购销合同中约定适用中华人民共和国法律。合同订立后国际市场硅铁价格急剧上升,双方多次协商调整货价,美国买方亦按调高后的价格开出信用证,但中国卖方最终未交货。美国买方遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁。

审理该案的仲裁庭认为,根据合同第14 条之规定,双方当事人争议的解决应适用中华人民

共和国的法律;此外,鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,依照当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第6 条规定,在适用中国法律的同时,亦应适用CISG

[18]公约的规定。

笔者认为,本案涉及的一个关键问题:营业地均位于CISG公约的两个当事人约定适用中国

法,中国法是否包括了中国参加或缔结的国际条约? 这是一个饶有争议的问题。众所周知,在国际条约与国内法关系的学说和实践方面,长期以来一直存在“二元论”和“一元论”的分野。表现在国际条约在国内的效力上,就产生

[19]了两种情况:其一是条约必须经转变才可以成为国内法;其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法。

我国一些学者认为,中国是“一元论”的国家,即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部

[20]分,我国《民法通则》就采取“优先适用国际条约”的原则。

著名国际法专家王铁崖教授也认为, 我国对于

[21]条约与国内法的关系是“倾向于直接纳入的方法”。

因为那些法条虽然规定了国际条约与国内法冲突时谁

先适用的问题,但是它也间接回答了国际条约在国内法上的接受问题。

实际上,审理该案的仲裁庭正是基于“一元论”学说,认为在本案中没有必要讨论冲突规范的

[22]问题,因为美国和中国都是CISG公约的缔约国。

然而,笔者认为该案仲裁庭关于并行适用CISG公约和中国法的做法仍然是值得商榷的,其

理由在于:

首先,中国参加CISG公约,表明在处理与营业地在其他缔约国当事人的国际货物买卖合同

关系方面,一般不适用中国法而适用CISG公约。基于“一元论”的学说,将CISG公约视为中国法之一部分,那么当事人约定适用中国法,只要货物买卖合同的当事人营业地均在CISG公约的缔约国,其必然的结论是仍然要适用CISG公约(涉及到合同效力、所有权等问题除外,后面的讨论均同) 。

其次,如果基于“二元论”学说来处理国际条约与中国法的关系,中国虽然参加了CISG公约,